一方为“BO”图形商标（下称涉案商标）在护发素、洗发液、香精油等商品上核准使用的商标权人，另一方为长期使用“BIOU”等图形标识（下称被诉标识）头发洗护产品的在先使用人。因同为生产、销售头发洗护相关商品的企业，双方就各自产品包装上的商标使用问题，屡屡对簿公堂。
近日，广州知识产权法院依法对这起商标权纠纷案作出终审判决，认定广东碧鸥国际化妆品有限公司（下称碧鸥国际公司）及其原股东钟某民在广州市碧欧化妆品有限公司（下称碧欧公司）申请注册第12113899号涉案商标之前，在化妆品、洗洁用品等商品上在先使用包含被诉标识，并达到“有一定影响”的知名程度。而碧欧公司在申请涉案商标前，应当知道钟某民在化妆品、洗洁用品等商品上具有在先使用情形，却仍以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标，并以此作为权利基础主张侵权，有违诚实信用原则。据此，判决驳回碧欧公司上诉请求，维持了广东省广州市白云区人民法院（下称白云法院）作出的一审判决。
因涉案品牌在洗护行业具有较高知名度，该案自起诉阶段就受到人们的关注。
多年争议终有定论
2013年1月28日，碧欧公司申请注册涉案商标，初审公告日为2014年4月20日。公告期间，钟某民提出异议，原国家工商行政管理总局商标局认为异议不成立，2014年7月21日涉案商标核准注册。
2019年末，因认为碧鸥国际公司及其委托生产企业、分销企业的制造、销售的部分头发洗护产品涉嫌侵犯其注册商标专用权，经公证取证后，碧欧公司将包括碧鸥国际公司在内的四家企业诉至白云法院，请求法院判令被告立即停止侵权、赔礼道歉，并连带赔偿经济损失共计20万元。
白云法院经审理认为，碧欧公司作为涉案商标专用权人，目前该商标处在有效期内，碧欧公司的合法权益应当受到法律保护。而结合在案证据，钟某民对于被诉标识的使用，符合商标在先使用抗辩的构成要件，碧欧公司无权禁止，但在后续使用中，应注意附加区别标识，使其产品区别于碧欧公司产品。碧鸥国际公司、澳宝公司使用被诉标识的行为取得了钟某民的许可，该图形标识与涉案商标并不近似，故不构成对涉案商标权利的侵犯。因此，一审判决驳回碧欧公司的诉讼请求。
碧欧公司不服，向广州知识产权法院提起上诉。
广州知识产权法院经审理认为，钟某民自2008年开始对碧鸥品牌及被诉标识进行长期、持续使用，在碧欧公司申请涉案商标前，钟某民及其经营的相关企业在涉案商标核定使用的化妆品、洗洁用品等商品上存在在先使用包含被诉标识的事实符合商标法第三十二条“有一定影响”的要件。而碧欧公司对于这一事实应当知道，却仍旧申请涉案商标的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。因此，判决驳回碧欧公司上诉请求，维持原判。
界定商标注册边界
虽然案件一、二审判决的结果均是驳回了碧欧公司的诉求，但是适用法律并不相同。那么，二审法院作出上述判决的依据是什么？
对此，该案二审主审法官朱文彬在接受中国知识产权报记者采访时表示，二审之所以选择适用不同的法律依据，根本原因在于应当区分“抢注商标行为的否定性评价”以及“商标在先使用抗辩”两种情形，其中关键在于区分后注册商标申请人在申请注册商标时主观上是善意还是恶意。商标法保护的是用于识别商品来源的标识性权利，这种标识性权利是一种因商业使用产生的知名度决定保护范围的弹性权利，其保护范围伴随着商业标识知名度的提升而扩大。当在先使用的未注册标识仅仅在其使用区域达到商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”知名度的程度，但在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识尚不了解、主观上属于善意并成功申请在后注册商标的，法律给予在先使用人在其原使用范围内附加适当区别标识继续使用，让先后两个商标可以在市场中共存，这是法律对于双方主观均属于善意的一种肯定。
朱文彬表示，合议庭认为，当在先使用的未注册标识知名程度达到商标法第三十二条规定的“有一定影响”知名度，且有证据证明在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识已然了解、主观上属于恶意并成功抢先注册商标时，应当适用商标法第三十二条规定对于此类商标抢注行为予以否定性评价。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条关于“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”的规定对此已经明确。当在先使用的未注册标识知名度继续提升达到驰名程度，在后注册商标申请人恶意成功注册商标的，此时需要适用商标法第十三条第二款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定，通过未注册驰名商标保护制度对此类行为进行处理。
“结合在案证据表明，在申请注册涉案商标前，碧欧公司应当知道钟某民等在先使用包含被诉标识。广州知识产权法院在先的生效判决亦认定碧欧公司注册涉案商标存在主观恶意。此外，最高人民法院发布的指导案例82号的裁判要点已经明确，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。碧欧公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，并以此作为权利基础主张侵权，有违诚实信用原则，难谓正当，构成权利滥用。”朱文彬说。
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