服务商标是商品商标的延伸和扩展，是商品经济发展到一定阶段的产物。随着服务业成为经济发展的重要引擎，许多颇具市场知名度和影响力的服务品牌不断涌现，随之而来的“搭便车”“蹭名牌”等侵权行为也不断增多，导致服务商标侵权案件频发。
万通知识产权发现，此类案件中被诉侵权人除先用权抗辩等传统理由外，经常提及合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条内容是《商标法》中合法来源抗辩制度的法律依据，该规定包含了合法来源抗辩制度的成立要件及法律责任承担规则。
一般来说，合法来源抗辩须符合以下条件：一是被诉侵权行为系销售侵犯商标权商品的行为；二是被诉侵权人对于其销售侵权商品主观上不存在过错；三是所销售的侵权商品系合法取得。由此可见，合法来源抗辩适用主体为侵权商品的销售者。《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”我国商标法对服务商标比照商品商标赋予相同保护。但司法实践中，服务商标侵权诉讼的合法来源抗辩审查与商品商标侵权案件相比更为复杂，本文拟对服务商标侵权纠纷中合法来源抗辩的可适用性展开分析。
实证分析：服务商标能否援引
合法来源抗辩
万通知识产权以“服务商标”和“合法来源抗辩”为关键词在中国裁判文书网对各地高级人民法院的判决进行检索，梳理发现案件呈现以下几个特点：
首先，在案件类型上主要分为两类。一类是在特许经营合同纠纷中，被诉侵权的服务提供者主张自己所使用的涉案标识系通过加盟许可的方式从第三人处获取，被诉侵权人与第三人往往签订了加盟协议或是得到第三人授权使用涉案服务标识，主张自己获取涉案标识的方式存在合法来源，且主观上为善意，应当适用合法来源抗辩。
另一类是被诉侵权的服务提供者主张涉案标识是转让继受所得。在店铺转让的过程中，因为某些情况原经营者所遗留下的侵权标识没有全部拆除，致使店铺里存在被诉侵权服务商标。被诉侵权人认为涉案标识系原经营者所留，并非自己生产制造，且存在合法的转让继受途径，主张适用合法来源抗辩。
其次，在裁判思路和价值取向上大致分为三种。第一，明确排除服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩的适用，条文中的“销售”行为不可扩大解释为“服务”行为。合法来源抗辩的适用主体限定为商品的销售者，没有销售行为的服务商标侵权纠纷案件，不可适用合法来源抗辩。司法实践中也存在对被诉侵权人提出的合法来源抗辩未作回应的情况，此类判决本质上也否定了合法来源抗辩在服务商标侵权诉讼中的可适用性。
第二，经过检索，虽然服务商标侵权诉讼中援引合法来源抗辩得到法院支持的案件数量较少，但仍可见一些探索和尝试。例如，在“小龙坎”商标侵权案中，涉案火锅店系被诉侵权人通过《店面转让协议》合法受让所得，侵权事实是涉案火锅店保留了原经营者的店内装潢和餐具。一审法院考虑到“被告规模偏小，经营者对品牌、商标真假及是否侵权缺乏专业的鉴别能力和途径”，加之“被告接手涉案店面前从未接触过相关的商标侵权案件，也不曾受到相关商标侵权的行政处罚和商标权人的警告通知”，可以判断被告主观上不具备侵权的故意。最终认定被告商标侵权物品属于合法取得，不承担赔偿责任。又如爆款网红奶茶“喜茶”商标侵权案中，被告在其经营商铺内销售的饮品包装及店招门头上使用了与原告美西西公司“喜茶”商标相似的标识“YHEEKCCA御喜茶”被诉至法院，其间，被告提供了《专有技术许可协议》、装修设计图、商标注册证、订货记录截图、付款记录、御喜茶操作手册等证据，二审法院认为可以证明被告服务经营中所使用的标识来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，综合以上证据认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务，合法来源抗辩成立。
第三，在一些案件中，法院最终驳回了被告的合法来源抗辩，但在裁判说理中，对被告主观是否已尽审查之义务、客观是否系合法受让取得进行了详细论证，此类判决有别于前文提到的完全排除合法来源抗辩适用性的处理方式，是以较高的审查标准在案件中适用合法来源抗辩规则。例如，在“古茗”商标侵权纠纷案中，被告提交的授权书及单店合作服务协议书均系复印件，真实性无法查明，设备清单上有公司印章但无个人签名，一审法院认定被告主张其已尽审查义务缺乏事实依据，合法来源抗辩不能成立。又如在“一点点”商标侵权纠纷案中，判决书中再次出现“思玲饮品店在获得商标授权时，并未尽到审慎的注意义务”“思玲饮品店虽然主张店铺装修等均由第三方提供，但并未提供充分的证据予以证明”。以上判决均以被告未尽到审慎的注意义务为由认定合法来源抗辩不成立，服务商不承担赔偿责任应当满足两个条件，即主观上不知道提供的是侵权服务及客观上能提供所提供服务的合法来源。这种观点实际上承认了合法来源抗辩在服务商标侵权案件中的可适用性。至于被控侵权人的合法来源抗辩能否成立，由个案中当事人提供的证据予以认定，唯一的特殊性在于对被诉服务商标侵权人注意义务的审查更为严格。
寻本溯源：合法来源抗辩可适用性的
理论重构
万通知识产权认为，在服务商标侵权诉讼的司法认定上，人民法院应以法条背后的抗辩权制度价值、基础为根本，结合实际，综合服务商标的市场流通方式等因素进行司法衡量与裁判。
从法律条文变迁脉络上看，2000年以前，我国并不存在现行立法意义上的合法来源抗辩条款。1992年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十二条规定了不视为侵犯专利权的情形，其中包括“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”。2001年前后，为适应加入世贸组织谈判的需要、满足《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS协议”）对成员国义务的要求，我国于2000年修正的《专利法》第六十三条第二款合法来源抗辩条款，使之与TRIPS协议和国际惯例相一致，从而完成了合法来源抗辩从侵权阻却事由到赔偿责任免除事由的转变。
回归立法本意，抗辩权是权利主体对抗相对人的请求权或其他权利，永久或暂时阻止其效力发生的权利。抗辩权的作用不在于否认相对人权利的存在，也不在于变更或消灭相对人的权利，而在于阻止相对人的权利发生效力。合法来源抗辩属于一种部分抗辩权。首先，合法来源抗辩不属于商标描述性使用等侵犯商标专用权的例外。销售被控侵权商品的行为本身属于法定的商标侵权行为，被控侵权人主张合法来源抗辩的前提是存在销售被控侵权商品的行为。故合法来源抗辩是在商标侵权行为成立的条件下，当被控侵权人满足法律规定要件时所能主张的一项抗辩权。其次，之所以说合法来源抗辩只是一种部分抗辩权，是因为被诉侵权者援引合法来源抗辩不能对抗商标权人基于商标专用权的其他请求权，如停止侵害请求权。故在商标侵权案件中，即使被控侵权人主张合法来源抗辩成立，亦不能继续销售被控侵权商品。
司法实践中，合法来源抗辩原则蕴含着提倡从源头打击侵权行为、引导权利人合理维权等诸多价值和功能。例如，在“郫县豆瓣”商标侵权案中，法院判决书中写道：“法院作为审判机关，既要严格加强知识产权保护，营造一流的创新和营商环境，也要提倡依法维权、合理维权。《商标法》第六十四条所设立的合法来源抗辩制度，是为了追本溯源，从源头打击或制止侵权行为。本案郫都食品协会在明知侵权商品来源的情况下，坚持不追加总经销商或者生产商为被告或者另案起诉主张权利，仅坚持起诉终端销售商的行为不应倡导。”
万通知识产权认为，知识产权侵权属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编的范围，因此，对于商标侵权认定后的损害赔偿责任认定，仍需以《民法典》侵权责任编的过错责任归责原则为基础。无论是在商品商标侵权诉讼案件中还是在服务商标侵权诉讼案件中，损害赔偿责任归责原则均为一般归责原则。同样，无论是TRIPS协议，还是各主要国家的商标立法，侵权损害赔偿责任一般均适用一般归责原则条款。从参照意义上来讲，万通知识产权认为，合法来源抗辩在服务商标侵权中是否具有可适用性的理解也应回归本源，理解为基于过错责任归责原则而赋予被诉侵权人的一种侵权不赔偿抗辩，只是面对如特许加盟等类似于商品销售环节的特殊情况，被特许人作为被诉侵权人提出侵权不赔偿抗辩时，可借鉴销售者的合法来源抗辩制度以稍低于一般标识使用者的无过错证明标准。
因此，万通知识产权认为，无论是服务商标的使用行为还是商标商品销售行为，认定其是否承担赔偿责任，需要依法认定其是否具有过错。以过错推定为认定基础，对于侵权产品的销售者，法律规定了合法来源抗辩制度，明确了销售者无过错的证明标准。而对于侵权标识的使用者，仍享有无过错证明权利，这也相应给予了服务商标侵权中被诉侵权人能够提出侵权不赔偿抗辩的法律适用基础。
法律适用的过程也是解释的过程。服务标识的使用者基于过错责任原则，享有否认过错的侵权不赔偿抗辩权利，这与《商标法》中合法来源抗辩诞生的理论基础具有同源性和一致性。即便《商标法》有关合法来源抗辩规定条文上明确限于商品销售环节和销售行为，服务商标侵权诉讼纠纷中适用或参照适用合法来源抗辩是具有理论支撑和现实基础的。
对策建议：服务商标侵权诉讼中适用
合法来源抗辩的具体认定
万通知识产权认为，由于服务交易和商品交易的链条存在差异，司法实践中应对服务提供者课以较高的注意义务，对服务侵权诉讼中的合法来源抗辩应审慎适用，避免不当地损害权利人的合法权利，谨慎平衡好权利人和善意侵权人的利害关系。
（一）坚持审慎适用的原则
虽然从理论上能够得出服务商标侵权诉讼中可适用合法来源抗辩的结论，实践中也有部分法院默认了此类适用，应当尽可能结合案件具体情况严格审查、审慎适用，避免合法来源适用抗辩泛滥，造成不合理地排除商标权人的合法权利情况。首先，审慎适用要求对服务商标侵权案件中可适用合法来源抗辩的范围作出限定，案涉服务提供的主体只能是处于终端消费者和源头侵权人之间的中间商，直接侵犯注册商标专用权的源头侵权人不能适用。其次，被诉侵权人侵害的客体必须是注册在服务类别上的商标。最后，根据不同的侵权主体，审慎的要求程度有所不同。对于普通的侵权标识使用者，应坚持极高的无过错抗辩成立认定标准；对于服务标识市场流通中形成类似于商品生产、销售的上下游流通方式及类似于服务的销售者，可以适当降低其无过错证明标准。
（二）坚持主客观相统一的构成要件审查
主观方面：被诉侵权人主观上为善意。销售者不知道其销售的是侵权产品系一种消极事实，根据消极事实的证明规则，应由权利人来证明被诉侵权人知道或者应当知道其销售的是侵权产品，若权利人无法证明，则应推定被诉侵权人不知道其销售的是侵权产品，进而认定该侵权产品的销售者是善意的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，该种情形应达到高度盖然性标准；抗辩人以自己主观善意为由反驳的，证明标准仅需使得待证事实处于真伪不明的状态即可。司法实践中，被诉侵权人的“明知或应知”客观表现主要为以下几点：被诉侵权人重复侵权；涉案商标显著性强、知名度高；商标权人曾通过律师函等方式向被诉侵权人宣示权利等。
客观方面：合法取得并说明提供者，来源明确、合法。“来源明确”是一个事实判断，《中华人民共和国商标法释义》对合法来源抗辩法律条文中的“说明提供者”解释为“销售者能够说明进货商品的提供者的姓名或者名称、住所以及其他线索，并且能够查证属实”。基于该制度的创设与追溯源头侵权行为的目标挂钩，被诉侵权人说明上游侵权人信息的详细程度，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件中规定的明确被告的要求，这里的“明确”在法律上的要求包含两层含义：第一，主体必须明确，如果是自然人，必须确定其姓名、性别、住所等身份信息；如果是法人、非法人组织，必须明确其名称、住所等主体信息。第二，主体可能承担民事责任，需要提供侵权事实与提供者之间的法律关系的证据。
“来源合法”包含了对法律价值的判断。如果说“明确”的标准指向前手交易方的身份认定，那么“合法”的标准则指向被诉侵权人与其前手交易方的交易过程。为证明来源合法，抗辩者需要提供交易过程符合交易习惯的相关证据。由于《商标法》未对“合法”标准作详细阐述，比照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款，合法来源抗辩中的“合法来源”作出的解释为“通过合法的渠道或通常的买卖合同等正常的商业方式取得的产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。以上对于“合法来源”的认定均可适用于服务商标侵权领域，抗辩人应当提供许可合同或转让合同来证明自己使用的商标取得方式属于正常的交易关系，同时还应当提供相应的证据以证明自己支付了合理的对价。另外，针对不同的被控侵权主体证据保存能力等方面的差异性，万通知识产权认为，也应充分考虑经营活动及交易习惯等实际情况，在一定条件下达到高度盖然性的证明标准即可。
万通知识产权成立于2010年1月，是综合知识产权法律服务机构之一。其业务已涵盖：南安买商标（转让、设计、续展、变更、撤销、答辩及复审等）；专利申请注册（转让、外观设计、撰写、许可、诉讼、答辩及复审等）；版权登记（转让、快审、诉讼、维权、海关保护等）；ISO贯标认证；法律文件翻译等多方面的知识产权代理服务。现已在北京、泉州、厦门、漳州等地设立分公司。万通人一直致力于在知识产权领域为企事业单位提供法律与技术支持，为用户提供个性化的知识产权战略咨询及整体解决方案。
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